Schadevergoeding: Wanneer belast met btw

Korte samenvatting

Advocaat-generaal Ettema werpt in de conclusie van 19 december met nummer 16/05773 ambtshalve de vraag op of het vrijwillig afzien van een recht tegen vergoeding van de daadwerkelijke schade wel een dienst in de zin van de btw betreft. De advocaat-generaal is daar niet zeker van. De vraag is of de Hoge Raad dit standpunt in alle gevallen volgt. Gemeenten doen er verstandig aan om bij het opstellen van overeenkomsten een bepaling te wijden aan het beëindigen of annuleren van een overeenkomst. Mogelijk kan aan de beëindiging of de annulering van de overeenkomst een bedrag of boete worden gekoppeld. Met name als geen btw op de btw-aangifte kan worden afgetrokken of geen btw kan worden gecompenseerd bij het BTW-compensatiefonds wordt een belastingnadeel voorkomen als een schadevergoeding niet is belast met btw. Het vraagstuk omtrent de verschuldigdheid van btw inzake schadevergoedingen speelt in de gehele gemeentelijke organisatie.

Uitgebreide toelichting

Gemeenten houden zich actief bezig met gebiedsontwikkeling. In dat kader vinden veel handelingen plaats. De gemeente koopt bestaande opstallen, sloopt de opstallen en verkoopt de vrijkomende gronden aan ontwikkelaars. Daarnaast legt de gemeente het openbaar gebied aan. Soms verzoekt de gemeente bedrijven in verband met een gebiedsontwikkeling om hun activiteiten te verplaatsen of bepaalde voorzieningen te treffen. Neemt een ontwikkelaar een bouwlocatie niet af ondanks het feit dat een koopovereenkomst is getekend dan is de ontwikkelaar een boete verschuldigd of treffen partijen een minnelijke schikking.

Dienstverlening

Bedrijven die op verzoek van de gemeente tegen betaling van een vergoeding vrijwillig meewerken aan een bedrijfsverplaatsing of tegen vergoeding meewerken aan de aanpassing van hun activiteiten verlenen volgens de btw-regelgeving een dienst aan de gemeente. De dienst is belast met btw. Het bedrijf verzorgt tegen een overeengekomen vergoeding een activiteit voor de gemeente. Volgens de btw-regelgeving is ook sprake van met btw belaste dienstverlening als tegen betaling van een vergoeding door een btw-ondernemer wordt afgezien van een recht. Volgens artikel 25 b van de btw-richtlijn betreft een dienst ook ‘de verplichting om een daad na te laten of om een daad of een situatie te dulden’. De gemeente verleent als btw-ondernemer een dienst aan de ontwikkelaar als de ontwikkelaar tegen betaling van een vergoeding kan afzien van de afname van een btw-bouwterrein. De dienstverlening van de gemeente is volgens de huidige leer belast met btw.

Procedure

Thans loopt een procedure bij de Hoge Raad waarin onder meer de vraag speelt of de vergoeding die de gemeente van een woningcorporatie ontvangt omdat de woningcorporatie grond niet hoeft af te nemen van de gemeente daadwerkelijk is belast met btw.

Een gemeente heeft met een woningcorporatie een overeenkomst gesloten inzake de levering van een viertal ontwikkellocaties. De woningcorporatie wil twee ontwikkellocaties niet meer afnemen van de gemeente en partijen treden in overleg. De gemeente is bereid af te zien van haar rechten tegen betaling van € 2.300.000. Het bedrag van € 2.300.000 betreft het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de vergoeding die de gemeente verwacht te ontvangen. De gemeente neemt aan dat zij een dienst verleent aan de woningcorporatie en stuurt een factuur met een bedrag van € 483.000 aan btw. De gemeente ziet tegen vergoeding vrijwillig af van haar rechten. De woningcorporatie wil de btw die de gemeente factureert in aftrek nemen en ter zake ontstaat een geschil met de Belastingdienst. Het geschil mondt uit in een procedure bij de belastingrechter.

Conclusie advocaat-generaal

Advocaat-generaal Ettema werpt in de conclusie van 19 december met nummer 16/05773 ambtshalve de vraag op of het vrijwillig afzien van een recht tegen vergoeding van de daadwerkelijke schade wel een dienst in de zin van de btw betreft als alleen de daadwerkelijke schade wordt vergoed. De woningcorporatie vergoedt het daadwerkelijke financiële nadeel dat de gemeente lijdt. De schadevergoeding die de woningcorporatie aan de gemeente betaalt betreft een vergoeding voor geleden schade en is derhalve niet met btw belast. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie lijkt te volgen dat als leverancier of dienstverlener contractueel moet meewerken aan de beëindiging van de overeenkomst het overeengekomen bedrag in verband met de beeindiging van de overeenkomst niet is belast met btw. Is de leverancier of dienstverlener contractueel niet verplicht mee te werken aan de beëindiging en maken partijen ter zake nadere afspraken dan is de overeengekomen beëindigingsvergoeding c.q. schadevergoeding wel belast met btw omdat sprake is van dienstverlening.

Voor de vraag of een schadevergoeding met btw is belast mag het volgens advocaat-generaal Ettema geen verschil maken of contractueel dan wel op verzoek wordt meegewerkt aan de beëindiging van een overeenkomst. De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad om het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen

Gemeentelijke praktijk

Advocaat-generaal Ettema werpt in de conclusie van 19 december met nummer 16/05773 ambtshalve de vraag op of het vrijwillig afzien van een recht tegen vergoeding van de daadwerkelijke schade wel een dienst in de zin van de btw betreft. De advocaat-generaal is daar niet zeker van. De vraag is natuurlijk of de Hoge Raad dit standpunt in alle gevallen volgt. Gemeenten doen er verstandig aan om bij het opstellen van overeenkomsten een bepaling te wijden aan het beëindigen of annuleren van een overeenkomst. Mogelijk kan aan de beëindiging of de annulering van de overeenkomst een bedrag of boete worden gekoppeld. Met name als geen btw op de btw-aangifte kan worden afgetrokken of geen btw kan worden gecompenseerd bij het BTW-compensatiefonds wordt een belastingnadeel voorkomen als een schadevergoeding niet is belast met btw. Het vraagstuk omtrent de verschuldigdheid van btw inzake schadevergoedingen speelt in de gehele gemeentelijke organisatie.

Bron: Conclusie advocaat-generaal Ettema d.d. 19 december 2017, nummer 16/05773: voor downloaden: klik hier

Dit bericht is opgesteld door de redactie van Taxnavigator

Deel dit bericht: