Gemeente Woerden: vrij baan voor btw-besparende schoolmodellen!?

Feiten

De gemeente Woerden (hierna ook: ‘de gemeente’) heeft als bouwheer opdracht gegeven voor de bouw van twee gebouwen. De gebouwen zijn bestemd voor multifunctioneel gebruik, waaronder het geven van (basis)onderwijs, kinderopvang, het verlenen van zorg/welzijn, cultuur en sport. De gemeente heeft beide gebouwen voor een geringe vergoeding verkocht en geleverd een stichting. De koopsom voor de gebouwen is omgezet in een leenschuld. De stichting heeft enkele onderdelen van de gebouwen om niet in gebruik gegeven aan drie instellingen voor bijzonder basisonderwijs. De overige gedeelten worden door de stichting verhuurd, waarbij de sportaccommodaties belast met btw worden geëxploiteerd. De lening wordt afgelost met de btw die de stichting ter zake van de aankoop van de sportaccommodaties in aftrek kan brengen en van de Belastingdienst terugontvangt. De Belastingdienst weigert echter om een teruggaaf van btw te verlenen.

Fiscale uitwerking

De levering van de gebouwen door de gemeente aan de stichting is van rechtswege belast met btw als de gemeente als btw-ondernemer handelt. Over de koopsommen moet de gemeente daarom btw voldoen. De gemeente kan de btw op de bouwkosten van de gebouwen terugvragen c.q. verrekenen op de btw-aangifte. Als de levering van de gebouwen van rechtswege is belast met btw, dan is de verkrijging van de gebouwen door de stichting in beginsel vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de zogenoemde samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting. Omdat de gebouwen onder de kostprijs worden geleverd en de stichting (de verkrijger) geen of slechts beperkt btw kan terugvragen c.q. verrekenen op de btw-aangifte, geldt de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting echter niet, zodat ter zake van de verkrijging van de gebouwen alsnog overdrachtsbelasting wordt geheven.

De procedure

Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat de verschillende onderdelen van het gebouw een zekere zelfstandigheid bezitten. Het Gerechtshof oordeelt voorts dat slechts voor een onderdeel van het complex is betaald en dat de gemeente de overige onderdelen om niet aan de stichting heeft geleverd. De gemeente heeft volgens het Gerechtshof alleen als btw-ondernemer gehandeld ter zake van de levering van het onderdeel dat door de stichting belast met btw wordt verhuurd. Bij de terbeschikkingstelling van de overige delen heeft de gemeente niet als btw-ondernemer gehandeld en bestaat bij de gemeente geen recht op teruggaaf c.q. verrekening van btw. Mochten ook de overige onderdelen van het complex als btw-ondernemer zijn geleverd, dan is volgens het Gerechtshof Amsterdam sprake van misbruik van recht.

De Hoge Raad volgt het oordeel van het Gerechtshof met betrekking tot de levering van de verschillende onderdelen niet. Vervolgens vraagt de Hoge Raad zich af of er daadwerkelijk maar een gedeeltelijk recht op aftrek van btw bij de gemeente bestaat en overweegt dat deze vraag ter beantwoording aan het Hof van Justitie moet worden voorgelegd. De Hoge Raad besluit daarom aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voor te leggen of de gemeente alle btw op de kosten kan verrekenen als de gemeente een pand heeft laten bouwen dat onder de kostprijs wordt geleverd aan een koper die het pand gedeeltelijk om niet in gebruik geeft. Het oordeel van het Gerechtshof dat sprake is van misbruik van recht, neemt de Hoge Raad niet over. Dat de gebouwen zijn geleverd onder de kostprijs doet daaraan niet af. De Hoge Raad legt de vraag of sprake is van misbruik van recht ook niet voor aan het Hof van Justitie.

Het Hof van Justitie oordeelt in zijn arrest van 22 juni 2016 dat de gemeente Woerden de btw die zij heeft betaald bij de bouw van twee multifunctionele gebouwen, volledig via de btw-aangifte kan verrekenen. Dat de gebouwen na de bouw direct zijn geleverd tegen een geringe vergoeding (ongeveer 10% van de kostprijs), doet daaraan niet af.

Op 24 maart 2017 is een conclusie gepubliceerd van advocaat-generaal Ettema in de zaak van de gemeente Woerden. Volgens advocaat-generaal Ettema is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak van de gemeente Borsele reden om de zaak van de gemeente Woerden, en dus ook de btw-besparende schoolmodellen van andere gemeenten, kritisch te bezien. De advocaat-generaal komt gelet op alle omstandigheden van de zaak en jurisprudentie van het Hof van Justitie tot de slotsom dat de gemeente Woerden bij de levering van de gebouwen niet als btw-ondernemer handelt. De gemeente Woerden neemt volgens de advocaat-generaal niet deel aan een markt. De leveringen van de gebouwen ontbeert een ‘economisch karakter’ en zijn niet meer dan de loutere uitoefening van een eigendomsrecht. De gemeente is daarom volgens de advocaat-generaal geen btw verschuldigd over de levering van de gebouwen. Daar staat tegenover dat de gemeente de btw op de kosten van de bouw van de gebouwen niet kan verrekenen c.q. terugvragen op de btw-aangifte of compenseren bij het BTW-compensatiefonds.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 23 juni 2017, nr. 13/02651, dat de gemeente Woerden wel recht heeft op teruggaaf van btw.

Gemeentelijke praktijk

Het arrest is een opsteker voor de gemeente Woerden die na een jarenlange procedure niet met alleen kosten wordt opgezadeld, zoals de gemeente Hardinxveld-Giessendam. Volgens Taxnavigator betekent het arrest niet dat btw-besparende schoolmodellen automatisch kunnen worden toegepast. Gelet op het verloop van de procedure had de Hoge Raad mogelijk ook geen speelruimte meer om de conclusie van advocaat-generaal Ettema te volgen. De Belastingdienst zal de btw-besparende modellen volgens Taxnavigator met nieuwe argumenten blijven bestrijden. Een nieuw uit te procederen element betreft het punt of per saldo een vergoeding wordt betaald.

Wij nemen aan dat sommige belastingadviseurs de btw-besparende modellen blijven adviseren. Gelet op het grillige verloop en de lange duur van de procedures is het verstandig om de kosten van een procedure in acht te nemen en met de adviseur duidelijke afspraken te maken over de omvang van de kosten. Veelal kan ook onder ‘no cure no pay’ worden gecontracteerd.

Deel dit bericht: